I. Grundlage und Begriff
Das Arbeitsverhältnis kann auf verschiedene Weisen beendet werden. In Frage kommt einmal der Aufhebungsvertrag, den Arbeitgeber und Arbeitnehmer einvernehmlich schließen. Des Weiteren kann es durch Befristung, Zweckerreichung oder Kündigung enden, wobei letztere den weit überwiegenden Teil der Beendigungsgründe ausmacht.
Definiert wird die Kündigung als eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, die das Arbeitsverhältnis für die Zukunft sofort (= außerordentlich fristlos) mit Zugang oder nach Ablauf einer Kündigungsfrist (= ordentlich fristgemäß) beenden soll. Eine rückwirkende Kündigung ist damit nicht zulässig. Der Gekündigte muss die Kündigung auch nur wahrnehmen, nicht annehmen. Es ist auch nicht Wirksamkeitsvoraussetzung, dass der Begriff „Kündigung“ ausdrücklich verwendet wird, es reicht, wenn der Kündigende eine Äußerung macht, welche für den Gekündigten klar und unmissverständlich darauf abzielt, das Arbeitsverhältnis zu beenden. Unter Umständen muss die – wichtig: schriftliche, vgl. § 623 BGB – Äußerung gemäß §§ 133, 157 BGB ausgelegt werden, um den wirklichen Willen des Erklärenden zu ermitteln. Dabei ist dann darauf abzustellen, wie der Erklärungsempfänger nach allgemeiner Verkehrssitte und nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) die Erklärung auffassen muss. Es kommt demnach nicht nur auf den Wortlaut an, sondern es sind alle Begleitumstände zu berücksichtigen, die für die Frage, was der Erklärende gewollt hat, von Bedeutung sein können und dem Empfänger bekannt waren.
Wird nicht klar, ob die Kündigung als fristlose oder fristgemäße gewollt ist, führt dies nicht zur Unwirksamkeit. In der Regel bleibt sie mit der für den Gekündigten günstigeren Form bestehen. Der Kündigende muss deutlich machen, zu welchem Zeitpunkt gekündigt wird. Ist der Kündigungswille eindeutig, nicht jedoch der Zeitpunkt, gilt die Kündigung als ordentliche, da sie für den Gekündigten günstiger ist.
Die Kündigung darf nicht unter Bedingungen ausgesprochen werden, auf deren Eintritt der Gekündigte keinen Einfluss hat. Zulässig ist indes die sogenannte vorsorgliche Kündigung, die meistens für den Fall ausgesprochen wird, dass das Arbeitsverhältnis nicht schon durch einen anderen Auflösungstatbestand beendet wurde.
Grundsätzlich muss in der Kündigung der Kündigungsgrund nicht angegeben werden. Es gibt aber einige gesetzlich geregelte Ausnahmen (z.B. Kündigung während der Schwangerschaft oder bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung; Kündigung eines Ausbildungsverhältnisses).
II. Form der Kündigung
Jede Kündigung (ebenso der Aufhebungsvertrag) muss schriftlich erfolgen (§ 623 BGB). Telefax, Telegramm, Email, SMS oder gar WhatsApp genügen daher nicht. Hieran ändert auch die seit dem 01.10.2016 bestehende „Textform“ des neuen § 309 Nr. 13 BGB nichts, da er lediglich eine Anpassung der Ausschlussklauseln in Standardarbeitsverträgen (von der Schrift- zur Textform) erforderlich macht.
Dies bedeutet auch, dass die Kündigung eigenhändig unterzeichnet sein muss. Auf die Lesbarkeit der Unterschrift kommt es nicht an. Zudem muss sie den Kündigungstext räumlich abschließen, d.h. unter der Erklärung stehen. Unzulässig ist die Verwendung von Stempeln oder einer digitalen Signatur. Wird die Schriftform nicht eingehalten, bedeutet dies die Nichtigkeit der Kündigung, d.h. sie entfaltet keine Rechtswirkungen (§ 125 BGB). Nur ganz ausnahmsweise kann ein Formmangel nach § 242 BGB als unbeachtlich gelten.
III. Vertretung
Erfolgt die Kündigung durch einen Vertreter, muss dies in der Urkunde durch einen entsprechenden Vertretungszusatz kenntlich gemacht werden, z.B. durch den Zusatz „i.A.“ vor der Unterschrift. Alle Erklärenden haben die Kündigung zu unterzeichnen. Sind z.B. alle Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft im Briefkopf als auch in der Unterschriftenzeile des Geschäftspapiers aufgeführt, so genügt es nicht der Schriftform, wenn nur ein Teil der Gesellschafter ohne weiteren Vertretungszusatz das Kündigungsschreiben handschriftlich unterzeichnet.
Unterschreibt ein GmbH-Geschäftsführer allein, welcher die Gesellschaft nur gemeinsam mit einem weiteren Geschäftsführer oder Prokuristen vertreten kann, so kann dies zur Unwirksamkeit der Kündigung führen. Jedenfalls ist die Schriftform nicht gewahrt, wenn der Geschäftsführer über der Unterschriftenzeile „Geschäftsführung“ unterzeichnet und kein Vertretungsvermerk erfolgt.
Grundsätzlich kündigt die eine Partei des Arbeitsvertrages der anderen unmittelbar. Bei einer sog. juristischen Person, also z.B. auch bei einer GmbH, muss die Kündigung von ihrem gesetzlichen Vertreter erklärt werden bzw. muss ihm als Empfänger zugehen. Die GmbH wird gerichtlich und außergerichtlich vom Geschäftsführer vertreten (vgl. § 35 Abs. 1 GmbHG). Die Kündigung muss daher durch ihn ausgesprochen oder auch empfangen werden.
Hiervon zu unterscheiden ist der Ausspruch der Kündigung respektive ihr Zugang durch einen Vertreter mit Vertretungsmacht (§ 164 Abs. 1 und 3 BGB), also durch einen rechtsgeschäftlich Bevollmächtigten. Eine Kündigung, die ohne Bestehen einer Vertretungsmacht für den Arbeitgeber ausgesprochen wurde, ist unwirksam (vgl. § 180 S. 1 BGB). Hat der Arbeitnehmer die behauptete Vertretungsmacht indes bei Entgegennahme der Kündigung nicht beanstandet, kann der Arbeitgeber sie noch nachträglich genehmigen (§ 177 BGB).
Einer Kündigung kraft Vollmacht muss zu ihrer Wirksamkeit eine Vollmachtsurkunde – und zwar im Original – beigefügt werden. Ist dies nicht der Fall und weist der Arbeitnehmer aus diesem Grunde, d.h. wegen fehlender Vollmachtsurkunde, die Kündigung unverzüglich (= ohne schuldhaftes Zögern, § 121 BGB) zurück, ist sie unwirksam. Der Arbeitnehmer handelt unverzüglich, wenn er nach einer angemessenen Überlegungsfrist die Kündigung zurückweist. Welche Frist angemessen ist, hängt stets vom Einzelfall ab, eine starre Regelung hierzu gibt es nicht. Eine Woche dürfte in der Regel angemessen sein, drei Wochen wurden schon als zu spät erachtet.
Die Zurückweisung ist aber ausgeschlossen, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer vor Ausspruch der Kündigung über die Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hat. Hierfür reicht es, wenn der Vertreter eine Position innehat, welche üblicherweise mit entsprechender Vertretungsmacht ausgestattet ist (z.B. Prokurist oder Personalleiter). Eine Kündigung durch einen Gesamtvertreter ohne Ermächtigung der übrigen Gesamtvertreter führt zu einer nichtigen Kündigung.
Beim Empfang der Kündigung ist ebenfalls Vertretung möglich (vgl. § 164 Abs. 3 BGB). Die Bevollmächtigung kann sich auch hier aus den Umständen ergeben, so z.B. bei einer Kündigung gegenüber dem Personalbüro.
IV. Kündigung vor Dienstantritt
Eine Kündigung vor Dienstantritt ist möglich, es sei denn, die Arbeitsvertragsparteien haben etwas anderes vereinbart. Ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag kein anderer Parteiwille, läuft die Kündigungsfrist ab Zugang der Kündigung.
V. Zugang der Kündigung
Nach der Definition der Kündigung als Willenserklärung (s.o. unter I.) muss sie dem anderen Vertragsteil zu ihrer Wirksamkeit zugehen (§ 130 BGB). Was hierfür erforderlich ist, hängt davon ab, ob die Kündigung unter Abwesenden oder Anwesenden ausgesprochen wurde. Unter Abwesenden muss sie derart in den Bereich des Adressaten gelangen, dass er unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit hat, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Zum Bereich des Empfängers gehören auch die zur Entgegennahme von Erklärungen bereit gestellten Einrichtungen, wie Briefkasten, Postfach, o.ä.. Unter Anwesenden geht sie durch einfache Übergabe zu, wobei die Verfügungsgewalt des Empfängers keine dauernde sein muss. Es reicht, wenn die Kündigung ausgehändigt wurde, damit der Empfänger von ihr Kenntnis nehmen kann. Nicht zugegangen ist die Kündigung, wenn lediglich eine Kopie übergeben wird. Ebenso wenig reicht es, dem Empfänger bei Übergabe einer Kopie das Original nur zur Ansicht zu geben („Nur gucken, nicht anfassen“).
Bei Einwurf der Kündigung in den Briefkasten des Empfängers geht sie ihm zu, wenn unter Berücksichtigung der ortsüblichen Zustellzeit mit der Leerung gerechnet werden kann. Kann die Entgegennahme nicht mehr erwartet werden, weil das Kündigungsschreiben erst zu einer Zeit den Empfangsbereich des Empfängers erreicht, in der üblicherweise mit einer Entnahme nicht mehr zu rechnen ist (also z.B. um 23.00 Uhr), erfolgt der Zugang erst am nächsten Tag. Wurde die Kündigung um 16.00 Uhr in den Briefkasten des Arbeitnehmers gelegt, wenn zuvor Verhandlungen über einen Aufhebungsvertrag geführt wurden und musste der Arbeitnehmer damit rechnen, dass der Arbeitgeber ihm die Kündigung noch per Boten zukommen lässt, so ist sie noch am gleichen Tag zugegangen. Umstritten ist, ob Zugang gegeben ist, wenn die Kündigung unter der Haustür des Empfängers durchgeschoben wird oder sogar im Hausflur deponiert wird. Denkbar wäre das jedenfalls dann, wenn der Empfänger im Hausflur keinen Briefkasten angebracht hat. Ist das Kündigungsschreiben nicht, nicht ausreichend frankiert oder falsch adressiert und wird es deshalb nicht zugestellt, so geht das zu Lasten des Erklärenden. Lehnt der Empfänger die Zahlung eines Nachportos ab, geht die Kündigung ebenso wenig zu, da der Erklärende die Kosten der Zustellung zu tragen hat. Wenn der Arbeitnehmer umzieht, dem Arbeitgeber die Anschriftenänderung aber nicht mitteilt, geht die Verlängerung der Postlaufzeit zu seinen Lasten, da er für die Verzögerung verantwortlich ist.
Zugang liegt auch vor, wenn die Kündigung an jemanden übergeben wird, der nach der Verkehrsauffassung als ermächtigt anzusehen ist, den Adressaten im Empfang zu vertreten. Hier entscheidet die Verkehrssitte. Zum Empfang berechtigt sind daher z.B. Familienangehörige, Lebensgefährten, Hausangestellte oder auch der Vermieter.
Zu beachten ist, dass die Parteien über den Zugang vom Gesetz (s.o., § 130 BGB) abweichende Regelungen treffen können, etwa dahin, dass bei formbedürftiger Erklärung der Zugang einer Abschrift genügt. Sind derartige Abweichungen aber in Formulararbeitsverträgen enthalten, unterliegen sie der Inhaltskontrolle der §§ 305 ff. BGB. So ist z.B. die formularmäßige Klausel unwirksam, die eine Kündigung nur per Einschreiben vorsieht, unwirksam.
Wird per Einschreiben gekündigt, der Adressat aber nicht angetroffen und hinterlässt der Zusteller einen Benachrichtigungszettel, so ist das Schreiben noch nicht zugegangen. Dies ist erst mit der Abholung beim Postamt der Fall. Anders ist es beim sog. Einwurfeinschreiben: Hier liegt Zugang mit Einwurf in den Briefkasten vor, der durch den Zusteller schriftlich dokumentiert wird. Die sicherste Zustellart ist aber nach wie vor diejenige durch einen Boten, der den Zustellvorgang im Streitfall bezeugen kann.
Auch wenn der Empfänger die Annahme der Kündigung ohne Grund ablehnt, gilt sie als zugegangen (Stichwort: Zugangsvereitelung), vor allem dann, wenn der Empfänger mit einer rechtserheblichen Mitteilung rechnen musste. Scheitert die Kenntnisnahme lediglich aufgrund eines vom Empfänger zu vertretenden Umstandes, muss er sich so behandeln lassen, als sei ihm die Erklärung zum normalen Zeitpunkt zugegangen, wenn der Erklärenden die Erklärung unverzüglich wiederholt.
VI. Anfechtung und Rücknahme der Kündigung
Da die Kündigung eine Willenserklärung (s. Definition unter I.) ist, kann sie auch angefochten werden. Liegt ein Anfechtungsgrund i.S.d. §§ 119, 123 BGB vor, führt dies zu ihrer Nichtigkeit. Der praktisch wichtigste ist die widerrechtliche Drohung des Arbeitgebers i.S.d. § 123 BGB, er werde dem Arbeitnehmer fristlos kündigen, falls dieser nicht selbst kündigt. Widerrechtlich ist die Drohung aber dann nicht, wenn ein verständiger Arbeitgeber eine fristlose Kündigung ernsthaft erwogen hätte.
Es ist zumeist unbekannt, dass die dem anderen Teil zugegangene Kündigung nicht mehr einseitig vom Kündigenden zurückgenommen werden kann. Hierfür ist immer das Einverständnis des Gekündigten erforderlich. Die „Rücknahme“ ist daher stets als Angebot auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu werten.
