Die ordentliche Kündigung

I. Einführung

Die ordentliche Kündigung beendet das auf unbestimmte Zeit geschlossene Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Kündigungsfrist, die mit Zugang der Kündigung zu laufen beginnt. Der Tag, an dem sie zugeht, wird nicht mitgerechnet (§ 187 BGB). Die unrichtige Fristberechnung macht die Kündigung nicht insgesamt unwirksam, sondern verschiebt nur den Zeitpunkt ihrer Wirksamkeit „nach hinten“.

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Die ordentliche Kündigung

Dem kündigenden Arbeitnehmer stehen grundsätzlich keine Beschränkungen entgegen, da er nach seinem Belieben das Arbeitsverhältnis beenden können soll. Anders bei einer Kündigung durch den Arbeitgeber: Bei entsprechender Betriebsgröße und Beschäftigungsdauer kann der Arbeitnehmer allgemeinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) haben. Daneben gibt es Beschränkungen bei bestimmten Personengruppen (z.B. Schwangere, schwerbehinderte Menschen, Wehrdienstleistende, Auszubildende), so dass dann der besondere Kündigungsschutz eingreifen kann.

II. Kündigungsfristen

Kündigungsfristen können im Arbeits- oder in einem Tarifvertrag geregelt werden. Ist dies nicht der Fall, gelten die

1. gesetzlichen Kündigungsfristen gem. § 622 BGB

Wortlaut:

(1) Das Arbeitsverhältnis eines Arbeiters oder eines Angestellten (Arbeitnehmers) kann mit einer Frist von vier Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden.

(2) Für eine Kündigung durch den Arbeitgeber beträgt die Kündigungsfrist, wenn das Arbeitsverhältnis in dem Betrieb oder Unternehmen

1. zwei Jahre bestanden hat, einen Monat zum Ende eines Kalendermonats;

2. fünf Jahre bestanden hat, zwei Monate zum Ende eines Kalendermonats;

3. acht Jahre bestanden hat, drei Monate zum Ende eines Kalendermonats;

4. zehn Jahre bestanden hat, vier Monate zum Ende eines Kalendermonats;

5. zwölf Jahre bestanden hat, fünf Monate zum Ende eines Kalendermonats;

6. 15 Jahre bestanden hat, sechs Monate zum Ende eines Kalendermonats;

7. 20 Jahre bestanden hat, sieben Monate zum Ende eines Kalendermonats.

Bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer werden Zeiten, die vor der Vollendung des 25. Lebensjahres des Arbeitnehmers liegen, nicht berücksichtigt.

(3) Während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten, kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden.

(4) Von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Regelungen können durch Tarifvertrag vereinbart werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages gelten die abweichenden tarifvertraglichen Bestimmungen zwischen nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, wenn ihre Anwendung zwischen ihnen vereinbart ist.

(5) Einzelvertraglich kann eine kürzere als die in Absatz 1 genannte Kündigungsfrist nur vereinbart werden,

1. wenn ein Arbeitnehmer zur vorübergehenden Aushilfe eingestellt ist; dies gilt nicht, wenn das Arbeitsverhältnis über die Zeit von drei Monaten hinaus fortgesetzt wird;

2. wenn der Arbeitgeber in der Regel nicht mehr als 20 Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten beschäftigt und die Kündigungsfrist vier Wochen nicht unterschreitet. Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen. Die einzelvertragliche längere Vereinbarung als die in den Absätzen 1 bis 3 genannten Kündigungsfristen bleibt hiervon unberührt.

(6) Für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer darf keine längere Frist vereinbart werden als für die Kündigung durch den Arbeitgeber.

2. einzelvertragliche Abkürzung von Kündigungsfristen

Die gesetzliche Grundkündigungsfrist von 4 Wochen (s. o. § 622 Abs. 1 BGB) kann nur tarifvertraglich und in den in § 622 BGB genannten Sonderfällen einzelvertraglich (vereinbarte Probezeit, einzelvertragliche Bezugnahme auf Tarifvertrag, vorübergehende Aushilfstätigkeit, Beschäftigung im Kleinunternehmen) zu Ungunsten des Arbeitnehmers abbedungen werden. Auch die für den Arbeitgeber nach § 622 Abs. 2 BGB einzuhaltenden verlängerten Fristen können einzelvertraglich nicht zu Lasten des Arbeitnehmers abgekürzt werden.

Besonderheiten ergeben sich unter Umständen bei Arbeitsverhältnissen, welche vor dem 15.10.1993 begründet wurden. Zu diesem Zeitpunkt trat das Kündigungsfristengesetz (KündFG) in Kraft und glich die bis dahin geltenden unterschiedlichen Fristen für Angestellte und Arbeiter an. Bei Prüfung der Kündigungsfrist für einen Angestellten, dessen Arbeitsverhältnis vor o.g. Termin begann und von § 622 BGB abweichende Kündigungsfristen enthält, gilt nun folgendes:

Wird im Arbeitsvertrag lediglich auf die gesetzlichen Vorschriften verwiesen, liegt eine bloß deklaratorische Verweisung vor, d.h. maßgeblich ist die jeweils zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung geltende gesetzliche Kündigungsfrist. Wenn im Arbeitsvertrag hingegen auf die „gesetzlichen Fristen in der Fassung vom …..…“ verwiesen wird oder die Kündigungsfrist sogar ausdrücklich genannt ist, so gilt diese konstitutive Verweisung.

Ein Berufsausbildungsverhältnis kann während der Probezeit (mindestens ein Monat, höchstens vier Monate, § 20 S. 2 BBiG) jederzeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden (§ 22 Abs. 1 BBiG). Bei einem länger als sechs Monate mit einem schwerbehinderten Menschen bestehenden Arbeitsverhältnis beträgt die gesetzliche Mindestkündigungsfrist vier Wochen (§ 169 SGB IX). Auf Leiharbeitsverhältnisse ist grundsätzlich § 622 BGB anwendbar; der Verleiher muss aber die Kündigungsfristen in eine von ihm unterschriebene Urkunde aufnehmen. Die einzelvertragliche Abkürzung der Kündigungsfristen gem. § 622 Abs. 5 S. 1 Nr. 1 BGB ist ausgeschlossen (§ 11 Abs. 4 S. 1 AÜG).

Notwendige Kündigungen im Insolvenzverfahren unterliegen einer Kündigungsfrist von drei Monaten (§ 113 S. 2 InsO). Kürzere einzelvertragliche Kündigungsfristen sind hiervon nicht tangiert, längere in Tarifverträgen, Betriebsvereinbarungen oder im Individualarbeitsvertrag enthaltene werden auf drei Monate abgekürzt.

Gem. § 622 Abs. 3 BGB kann ein unbefristetes Arbeitsverhältnis während einer vereinbarten Probezeit, die längstens sechs Monate betragen darf, mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden. Demgegenüber gilt diese Kündigungsfrist in einem nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 TzBfG (Teilzeitbefristungsgesetz) befristeten Probearbeitsverhältnis jedoch nur, wenn einzelvertraglich oder in einem Tarifvertrag ein vorzeitiges Kündigungsrecht vereinbart ist.

Die Kündigungsfrist eines Aushilfsarbeitsverhältnisses darf gem. § 622 Abs. 5 S. 1 Nr. 1 BGB innerhalb der ersten drei Monate die Grundkündigungsfrist des § 622 Abs. 1 BGB unterschreiten; die Kündigung darf sogar ohne Einhaltung einer Frist erfolgen. Entgegen der gesetzlichen Regelung, die nur eine Verkürzung der Grundkündigungsfrist gestattet, ist auch eine Änderung der Kündigungs-termine (15. oder Monatsende) zulässig.

In Kleinunternehmen, d.h. solchen, in denen nicht mehr als 20 Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden beschäftigt werden, kann die Kündigungsfrist einzelvertraglich bis auf vier Wochen ohne Bindung an die festen Kündigungstermine des Abs. 1 vereinbart werden (§ 622 Abs. 5 S. 1 Nr. 2 BGB). Die Mitarbeiterzahl wird wie in § 23 KSchG ermittelt: Arbeitnehmer mit nicht mehr als regelmäßig 20 Wochenstunden Arbeitszeit werden mit dem Faktor 0,5, Arbeitnehmer mit nicht mehr als regelmäßig 30 Wochenstunden Arbeitszeit werden mit dem Faktor 0,75 gerechnet.

3. einzelvertragliche Verlängerung von Kündigungsfristen

Entgegen o.g. Einschränkungen bei der Verkürzung von Kündigungsfristen, können einzelvertraglich längere als die gesetzlichen Kündigungsfristen ohne weiteres vereinbart werden (vgl. § 622 Abs. 5 S. 3 BGB). Für die arbeitgeberseitige Kündigung kann sie beliebig lang – bis hin zur ordentlichen Unkündbarkeit des Arbeitnehmers – ausgestattet sein, für den Arbeitnehmer darf die Bindung an das Arbeitsverhältnis jedoch längstens 5 ½ Jahre betragen ( vgl. § 15 Abs. 4 TzBfG). Aus dem Umstand, dass für die Kündigung durch den Arbeitnehmer keine längere Kündigungsfrist vereinbart werden darf als für den Arbeitgeber (§ 622 Abs. 6 BGB), folgt, dass dies umgekehrt der Fall sein darf. Zulässig ist auch, die Fristen für Arbeitgeber und Arbeitnehmer einzelvertraglich identisch auszugestalten. Bei einer entgegen § 622 Abs. 6 BGB vereinbarten längeren Kündigungsfrist für den Arbeitnehmer als für den Arbeitgeber, hat sich auch letzterer an die für den Arbeitnehmer geltende Frist zu halten.

4. Tarifvertragliche Regelungen

Tarifverträge können von § 622 BGB abweichende Kündigungsfristen und Kündigungstermine enthalten, die aber nur greifen, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer tarifgebunden sind oder der Tarifvertrag allgemeinverbindlich ist.

Auch können nicht tarifgebundene Arbeitsvertragsparteien tarifvertragliche Kündigungsfristen durch Bezugnahme auf einen brancheneigenen Tarifvertrag oder auch nur auf die dort enthaltenen Fristen vereinbaren. Da der Tarifvertrag Rechtsnormen enthält (§ 1 Abs. 1 TVG), gelten bei unterschiedlichen tarif- und arbeitsvertraglichen Fristen die des Tarifvertrages (§ 4 Abs. 1 TVG), es sei denn, die arbeitsvertraglichen sind dem Arbeitnehmer günstiger (§ 4 Abs. 3 TVG).

III. Unwirksamkeitsgründe außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes

1. Verstoß gegen gesetzliche Verbote

Gem. § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft – also auch die Kündigung als sog. einseitiges Rechtsgeschäft – das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz etwas anderes ergibt. Die bei einer Kündigung zu beachtenden Verbote können sich z.B. aus dem Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG, § 17 Abs. 1 MuSchG oder aus § 612 a BGB (Maßregelungsverbot) ergeben. Letzteres beinhaltet das Verbot für den Arbeitgeber, einen Arbeitnehmer zu benachteiligen, der seine Rechte zulässigerweise ausübt. Die Rechtsausübung muss kausal für die Benachteiligung sein, d.h. sie muss zwingend das wesentliche Motiv des Arbeitgebers für die Benachteiligung sein. Nichtig ist damit eine Kündigung des Arbeitgebers zum Beispiel, wenn der Arbeitnehmer einen Antrag auf Vorruhestand gestellt hat, aus einem Weiterbeschäftigungsurteil vollstreckt oder zuvor selbst gekündigt hat.

2. Sittenwidrigkeit/Treu und Glauben

Eine Kündigung ist auch nichtig, wenn sie sittenwidrig i.S.d. § 138 BGB ist. Per definitionem liegt Sittenwidrigkeit vor, wenn die Maßnahme dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspricht, wobei ein durchschnittlicher Maßstab anzulegen ist. So ist etwa eine Kündigung aus Rache sittenwidrig.

Ein Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) führt gleichermaßen zur Nichtigkeit der Kündigung. Diese Fälle sind wegen hoher Anforderungen relativ selten. Schematisierende Verallgemeinerungen sind nicht möglich, es kommt immer auf den Einzelfall an. So kann § 242 BGB erfüllt sein, wenn der Arbeitgeber sich widersprüchlich verhält, zur Unzeit, in verletzender Form, willkürlich oder allein wegen der Homosexualität des Arbeitnehmers kündigt.

Prozessual kommt die sog. abgestufte Darlegungs- und Beweislast zur Anwendung: Zunächst muss der Arbeitnehmer einen Sachverhalt vortragen, der die Treuwidrigkeit der Kündigung indiziert. Der Arbeitgeber hat dann qualifiziert hierzu Stellung zu nehmen, um die Indizien zu entkräften. Misslingt dies, gilt das Vorbringen des Arbeitnehmers als zugestanden.

IV. Kündigungsschutz im Kleinbetrieb

In Betrieben, in denen regelmäßig nicht mehr als fünf bzw. zehn Mitarbeiter (je nachdem, ob das Arbeitsverhältnis bis zum 31.12.2003 oder erst ab dem 01.01.2004 begründet wurde, dazu mehr unter „Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes“) ausschließlich der Auszubildenden gemäß § 23 KSchG beschäftigt sind, besteht kein allgemeiner Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG). Dennoch hat der Arbeitgeber ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme zu wahren und muss das durch langjährige Beschäftigung eines Arbeitnehmers entstandene Vertrauen in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses beachten.

Auch hier gelten im Prozess die Grundsätze der abgestuften Beweislast (s. o. „Treuwidrigkeit“). Kann der Arbeitgeber allerdings Gründe vorbringen, die die Treuwidrigkeit ausschließen, liegt es beim Arbeitnehmer, die Tatsachen, welche den Verstoß gegen Treu und Glauben bewirken sollen, zu beweisen.

V.  vertragliche Kündigungsbeschränkungen

Das Recht zur ordentlichen Kündigung kann einzel- oder tarifvertraglich ausgeschlossen werden. Es verbleibt dann nur noch die Möglichkeit der außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund i.S.d. § 626 BGB. Die einzige Möglichkeit, die ordentliche Kündigung des Arbeitnehmers auszuschließen, findet sich in § 15 Abs. 4 S. 1 TzBfG (Teilzeit- und Befristungsgesetz). Gleichwohl kann der Arbeitnehmer – nicht der Arbeitgeber – bei Vereinbarung eines Arbeitsverhältnisses auf Lebenszeit immer noch auf das einseitige, nicht abdingbare Sonderkündigungsrecht des § 15 Abs. 4 TzBfG zurückgreifen. Nach Ablauf von fünf Jahren Beschäftigung kann er also mit einer Kündigungsfrist von sechs Monaten das Arbeitsverhältnis beenden.

Zu beachten ist, dass die ordentliche Kündigung im befristeten Arbeitsverhältnis ausdrücklich vereinbart werden muss (§ 15 Abs. 3 TzBfG).

Anwendbarkeit des Kün­­­­­digungs­­­­schutz­­­­­gesetzes

I. Vorbemerkung

Hat der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis gekündigt, stellt sich für den Arbeitnehmer die Frage, ob er hiergegen etwas unternehmen soll. Ein wichtiger Aspekt für diese Entscheidung ist die Frage, ob das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) zugunsten des Arbeitnehmers eingreift.

Dies setzt zunächst voraus, dass dem Arbeitnehmer ordentlich gekündigt wurde. Zwar spricht § 1 KSchG lediglich von „Kündigung“, differenziert also nicht zwischen ordentlicher und außerordentlicher Kündigung. Dem Wortlaut steht indessen § 13 Abs. 1 S. 1 KSchG gegenüber, wonach durch das KSchG die Vorschriften über das Recht zur außerordentlichen Kündigung nicht berührt werden. Damit ist gemeint, dass für die außerordentliche Kündigung keine weitere Voraussetzung als ein „wichtiger Grund“ im Sinne des § 626 BGB inhaltlich zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses erforderlich ist. Demgegenüber ist eine ordentliche Kündigung nur wirksam, wenn sie sozial gerechtfertigt ist. Ungerechtfertigt ist sie, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist (vgl. § 1 Abs. 2 KSchG). Ebenso ist sie sozial ungerechtfertigt, wenn der Betriebs- oder Personalrat aus verschiedenen Gründen – umfassend aufgeführt in § 1 Abs. 2 KSchG – widerspricht.

II. Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes (Schwellenwert und Dauer des Arbeitsverhältnisses)

Gem. § 23 gilt das KSchG für Betriebe und Verwaltungen des privaten und des öffentlichen Rechts. Der gekündigte Arbeitnehmer muss also in einem Betrieb, nicht in einem Unternehmen, zu dem u. U. mehrere Betriebe gehören, beschäftigt gewesen sein. Der Begriff „Betrieb“ ist dabei weit auszulegen, so dass auch freiberufliche Arbeitsstätten (Ärzte, Architekten, Steuerberater, etc.) hierunter fallen. Als Betrieb wird die organisatorische Einheit bezeichnet, innerhalb derer der Arbeitgeber mit seinen Arbeitnehmern durch Einsatz technischer und immaterieller Mittel bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt, die sich nicht in der Befriedigung von Eigenbedarf erschöpfen. Da mit einem Betrieb mehrere Zwecke verfolgt werden können, ist in erster Linie auf die Einheit der Organisation und nicht auf die Einheit der arbeitstechnischen Zweckbestimmung abzustellen. Erforderlich ist ein Leitungsapparat, um insbesondere wesentliche Entscheidungen in personellen und sozialen Angelegenheiten selbständig treffen zu können.

Von Betrieben zu unterscheiden sind Betriebsteile, die keinen eigenen Leitungsapparat haben und damit gegenüber dem Hauptbetrieb organisatorisch unselbständig sind. Betriebsteile verfügen allerdings über einen eigenen Mitarbeiterstamm und eigene technische Hilfsmittel. § 23 KSchG unterscheidet aber nicht zwischen Betrieb und Betriebsteil, auch setzt ein Betrieb keine räumliche Einheit voraus.

Maßgebend für die Auslösung des Kündigungsschutzes ist die Zahl der Arbeitnehmer eines in Deutschland gelegenen Betriebes.

§ 23 KSchG stellt auf eine Mindestbeschäftigtenzahl ab. Ist sie unterschritten, greift das KSchG nicht ein. Der sogenannte Schwellenwert ist mehrfach geändert worden. Derzeit liegt er bei 10 Arbeitnehmern. Seit 01.01.2004 unterfallen Betriebe nicht dem KSchG, wenn regelmäßig zehn oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden (auch: Praktikanten, Umschüler, Volontäre) beschäftigt werden. Teilzeitbeschäftigte werden quotal berücksichtigt, d.h. bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden werden sie mit 0,5 und bei regelmäßig nicht mehr als 30 Stunden Wochenarbeitszeit werden sie mit 0,75 berechnet (vgl. § 23 Abs. 1 S. 4 KSchG). Kündigungsschutz greift also bei einer regelmäßigen Beschäftigtenzahl von 10,25 Arbeitnehmern ein.

Nur schwer verständlich ist die Übergangsreglung des § 23 Abs. 1 S. 2 und 3 KSchG, durch die zum 01.01.2004 der Schwellenwert von fünf auf zehn Arbeitnehmer angehoben wurde. Der alte Schwellenwert von fünf Arbeitnehmern gilt für die zum 31.12.2003 beschäftigten Arbeitnehmer, kann aber auch nur von diesen überschritten werden. Der Bestandsschutz gilt dabei unbefristet für alle Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis im Betrieb bereits am 31.12.2003 bestanden hat. Die Vorschrift führt im Ergebnis zu kündigungsrechtlich unterschiedlicher Behandlung der Arbeitnehmer. So behalten diejenigen, die am 31.12.2003 im Betrieb beschäftigt waren, den Kündigungsschutz auch, wenn ab dem nach dem 01.01.2004 mehr als fünf, aber weniger als zehn Arbeitnehmer beschäftigt waren. Die Erhöhung des Schwellenwertes gilt nur für Neueinstellungen ab dem 01.01.2004.

Zur Bestimmung der Arbeitnehmerzahl kommt es auf die „in der Regel“ Beschäftigten an, also auf diejenigen, die normalerweise und nicht gerade im Kündigungszeitpunkt beschäftigt werden. Der gekündigte Arbeitnehmer ist dabei mitzuzählen, ebenso die gleichzeitig oder kurz zuvor Gekündigten.

Vorübergehend wegen Mutterschaft oder Wehrdienst ruhende Arbeitsverhältnisse sind mitzurechnen, nicht jedoch für diese Arbeitnehmer eingestellte Ersatzkräfte. Leiharbeitnehmer zählen nicht im Betrieb des Entleihers, sondern nur beim Verleiher mit. Heimarbeiter und arbeitnehmerähnliche Personen bleiben ebenfalls unberücksichtigt.

Weitere Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes ist, dass das Arbeitsverhältnis mindestens 6 Monate bestanden haben muss (vgl. § 1 Abs. 1 KSchG). Bei einem Betriebsübergang nach § 613 a BGB gehen die Arbeitsverhältnisse auf den Betriebserwerber über, nicht jedoch der Kündigungsschutz, wenn in seinem Betrieb keiner besteht.

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